邢麗麗 劉曉晨/文

定牌加工，俗稱貼牌加工，是指委托人負(fù)責(zé)研發(fā)設(shè)計(jì)和市場銷售，加工商負(fù)責(zé)生產(chǎn)的商業(yè)模式。在定牌加工模式中因?yàn)樯婕吧虡?biāo)的使用，如果超出授權(quán)范圍生產(chǎn)或者銷售，容易構(gòu)成民事違約或侵權(quán)，甚至可能涉及刑事犯罪。

對于加工商在履行代加工合同中出現(xiàn)的爭議問題，何種情況下承擔(dān)的是違約責(zé)任，何種情況下承擔(dān)的是侵權(quán)責(zé)任，何種情況下又可能涉及刑事犯罪？若涉及刑事犯罪，是構(gòu)成假冒注冊商標(biāo)罪還是其它罪名？筆者將通過以下案例對上述問題進(jìn)行詳細(xì)分析。

案例背景：

A公司是B公司品牌洗碗機(jī)的代加工企業(yè)，自雙方2010年開始合作至今，B公司負(fù)責(zé)對接的工作人員一直是張某，張某全權(quán)負(fù)責(zé)有關(guān)收貨、入庫、補(bǔ)貨的相關(guān)事宜。根據(jù)簽訂的《OEM合同》，B公司委托A公司代加工洗碗機(jī)，授權(quán)A公司在為B公司生產(chǎn)的洗碗機(jī)上使用商標(biāo)標(biāo)識。

雙方一貫的工作流程是：如果在物流運(yùn)輸途中發(fā)生貨損，張某向A公司發(fā)出補(bǔ)貨通知，并將物流公司賠付的運(yùn)損賠償款支付給A公司，然后A公司向B公司倉庫補(bǔ)發(fā)相應(yīng)數(shù)量的貨物。

事后，B公司認(rèn)為A公司并不是按照合同進(jìn)行補(bǔ)貨，而是與B公司的張某串通，私下銷售B公司的洗碗機(jī)，構(gòu)成銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪，以此向公安提出刑事控告。

一、A公司沒有按照合同補(bǔ)貨屬于合同違約還是與張某構(gòu)成共同犯罪？

（一）雙方簽訂的《OEM合同》并沒有約定具體的補(bǔ)貨流程，且張某構(gòu)成表見代理，A公司按照交易習(xí)慣和張某的通知進(jìn)行補(bǔ)貨不屬于違約

根據(jù)雙方《OEM合同》第3條約定，“乙方應(yīng)依甲方的交貨辦法及所要求的條件交貨及備置庫存”。B公司是允許A公司多生產(chǎn)產(chǎn)品以作備置庫存的，但合同中對于備置庫存的數(shù)量和補(bǔ)貨方式并未明確約定。

根據(jù)《OEM合同》第4條約定，“乙方應(yīng)將產(chǎn)品送貨至甲方所在地或甲方指定地且必須100％入甲方物流倉庫，如確實(shí)有需要直發(fā)客戶或者用戶的特殊情況，必須有甲方的書面文件。”B公司的產(chǎn)品并非100%入到其物流倉庫，會存在直接發(fā)往客戶的特殊情況。B公司張某通知A公司將運(yùn)損的補(bǔ)貨直接發(fā)給客戶，從合同約定和交易習(xí)慣上都相符，不能依此認(rèn)定A公司存在與張某合謀私下銷售的故意。

由于《OEM合同》中B公司并未專門針對補(bǔ)貨流程作具體要求，從雙方工作人員的微信聊天記錄可以看出，A公司對張某的補(bǔ)貨手續(xù)進(jìn)行了審查，只是不夠嚴(yán)格，才給了張某可乘之機(jī)，但未嚴(yán)格審查的行為至多屬于過失。并且，張某系B公司工作人員，自2010年開始合作，平時(shí)有關(guān)送貨、入庫的相關(guān)事宜均通過其聯(lián)系落實(shí)，可見，張某一直代表B公司的意思表示，即使其無權(quán)代理，也構(gòu)成了表見代理。表見代理是指行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后，仍然實(shí)施代理行為，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，代理行為有效。因此，在合同未明確約定具體補(bǔ)貨流程的情況下，A公司依照一直以來的交易習(xí)慣和張某的通知進(jìn)行補(bǔ)貨不構(gòu)成合同違約。

（二）主觀上，如果A公司對張某銷售行為不知情，則沒有銷售假冒注冊商標(biāo)的商品的故意，不構(gòu)成共同犯罪

根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋〔2004〕19號）第九條第二款“具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為屬于刑法第二百一十四條規(guī)定的“明知”：（一）知道自己銷售的商品上的注冊商標(biāo)被涂改、調(diào)換或者覆蓋的；（二）因銷售假冒注冊商標(biāo)的商品受到過行政處罰或者承擔(dān)過民事責(zé)任、又銷售同一種假冒注冊商標(biāo)的商品的；（三）偽造、涂改商標(biāo)注冊人授權(quán)文件或者知道該文件被偽造、涂改的；（四）其他知道或者應(yīng)當(dāng)知道是假冒注冊商標(biāo)的商品的情形。”

最高檢發(fā)布的第二十六批指導(dǎo)性案例（檢例第98號) 中也提到：“對銷售假冒注冊商標(biāo)的商品犯罪的上下游人員，應(yīng)注意結(jié)合相關(guān)證據(jù)準(zhǔn)確認(rèn)定不同環(huán)節(jié)被告人的主觀明知。對確受偽造變造文件蒙蔽或主觀明知證據(jù)不足的人員，應(yīng)堅(jiān)持主客觀相一致原則，依法不予追訴?！?/p>

本案中，根據(jù)A公司工作人員與B公司張某的微信聊天記錄，涉案洗碗機(jī)都是張某以出現(xiàn)運(yùn)損需要補(bǔ)貨為由通知A公司寄出，A公司沒有與張某合謀進(jìn)行私下銷售。由于貨物在運(yùn)輸過程中出現(xiàn)個別損壞是很正常的現(xiàn)象，加之十幾年長期合作所形成的信任和習(xí)慣，A公司人員對于張某所說的運(yùn)損補(bǔ)貨深信不疑。因此，A公司是因受到B公司員工張某的蒙蔽所實(shí)施的補(bǔ)貨行為，主觀上不具備銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪的主觀故意，不構(gòu)成共同犯罪。

二、B公司的張某以物流貨損為由通知A公司補(bǔ)貨，實(shí)際進(jìn)行私下銷售，A公司是否構(gòu)成銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪？

（一）A公司按照合同約定進(jìn)行補(bǔ)貨，其生產(chǎn)的洗碗機(jī)都在B公司授權(quán)范圍內(nèi)，不是假冒注冊商標(biāo)的商品，不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)

成立銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪的前提是該商品是假冒注冊商標(biāo)的商品，商品本身構(gòu)成了商標(biāo)侵權(quán)。四川省高級人民法院(2007)川民終字第 594 號民事判決認(rèn)為，“商標(biāo)侵權(quán)行為的種類由《商標(biāo)法》明文規(guī)定，其范圍不能由當(dāng)事人的約定任意縮小或擴(kuò)大。涉及本案的侵權(quán)行為類別的法律依據(jù)為《中華人民共和國商標(biāo)法》第五十二條第（二）項(xiàng)，即銷售侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的商品的是侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)行為。僅從該法條的字面意思即可看出，銷售行為構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的前提是所銷售的產(chǎn)品系侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)之物；若該被銷售之物合法，則銷售行為的侵權(quán)性就喪失了依托。本案中，兩被告所銷售的“榮事達(dá)”洗衣機(jī)為合法使用“榮事達(dá)”商標(biāo)而生產(chǎn)的商品，具有合法性，因而，兩被告的銷售行為均不構(gòu)成侵權(quán)。”

本案中，B公司已通過合同授權(quán)A公司使用商標(biāo)標(biāo)識，A公司的產(chǎn)品不是假冒注冊商標(biāo)的商品。根據(jù)《OEM合同》第13.1條，B公司授權(quán)A公司在該合同約定的產(chǎn)品上使用商標(biāo)標(biāo)識，并不是假冒的注冊商標(biāo)。根據(jù)《刑法》第二百一十三條的規(guī)定，假冒注冊商標(biāo)是指未經(jīng)注冊商標(biāo)所有人許可，在同一種商品、服務(wù)上使用與其注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)。本案中，A公司在為B公司生產(chǎn)的產(chǎn)品上使用B公司商標(biāo)，是依法取得了B公司的許可，不屬于假冒注冊商標(biāo)，其產(chǎn)品不屬于假冒注冊商標(biāo)的商品。

（二）A公司向B公司補(bǔ)貨是履行合同義務(wù)的生產(chǎn)行為，不是對外銷售行為

A公司與B公司之間所簽訂的是《OEM合同》，是承攬合同關(guān)系，A公司只是生產(chǎn)者，不是銷售者，沒有銷售行為。

參考橫區(qū)檢訴刑不訴〔2018〕1號不起訴決定書：“被不起訴人楊某某購進(jìn)假冒產(chǎn)品后用于承包工程的行為并不發(fā)生在流通領(lǐng)域，不符合銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪的“銷售”行為，故楊某某的行為不構(gòu)成犯罪。”

另參考寧檢刑檢刑不訴〔2017〕55號不起訴決定書：“本院認(rèn)為，被不起訴人張某某行為不構(gòu)成銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪，理由如下：第一，《刑法》分則第三章破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪中規(guī)定銷售是指以采購、推銷、出售或兜售等方法將商品出賣給他人的行為，包括批發(fā)和零售、請人代銷、委托銷售等多種形式。被不起訴人張某某承包的防水工程實(shí)屬加工承攬合同，其所交付的標(biāo)的是按照輕某公司的各項(xiàng)要求而完成的防水工作成果，其同輕某公司進(jìn)行結(jié)算也是對整個工作成果進(jìn)行結(jié)算，對于原材料的購進(jìn)及使用是完成承攬工作成果的一個環(huán)節(jié)，不存在銷售行為。第二，被不起訴人張某某對假冒注冊商標(biāo)的防水卷材是個人使用行為，而非銷售行為。其行為屬于民事違約，而非刑法所調(diào)整的刑事犯罪行為?！?/p>

本案中，A公司將B公司定作的洗碗機(jī)交付并收取相應(yīng)報(bào)酬，其法律性質(zhì)并非是買賣合同中的“銷售”?！颁N售”要求發(fā)生在面向不特定多數(shù)消費(fèi)者的商品流通領(lǐng)域，而A公司的補(bǔ)貨行為是在履行承攬合同的承攬人義務(wù)，并未直接面向不特定多數(shù)消費(fèi)者，不具備“銷售”要件。

三、A公司將不合格的產(chǎn)品或者超過合同范圍的產(chǎn)品進(jìn)行打折銷售，A公司是否構(gòu)成刑事犯罪？

第一，如果A公司在銷售時(shí)對產(chǎn)品進(jìn)行徹底地“剪標(biāo)”“磨標(biāo)”，則不構(gòu)成侵權(quán)。實(shí)踐中，商標(biāo)權(quán)利人在處理過季、庫存商品時(shí)，會將商標(biāo)標(biāo)識完全予以去除，這是為了避免這些降價(jià)貨品對正品的市場價(jià)格造成沖擊，不利于品牌價(jià)值的維護(hù)。如果A公司能夠徹底地去除標(biāo)識，切斷商品與品牌商標(biāo)、品牌企業(yè)之間的關(guān)系，銷售時(shí)也沒有以品牌的名義進(jìn)行銷售，則一般不會侵犯B公司的商標(biāo)權(quán)利，不構(gòu)成侵權(quán)。

第二，如果A公司將不合格的產(chǎn)品去除商標(biāo)后予以銷售，可能涉嫌銷售偽劣產(chǎn)品罪。由于質(zhì)量不合格的商品可能存在質(zhì)量隱患，銷售此類商品也有刑事犯罪的風(fēng)險(xiǎn)，雖然將商標(biāo)完全去除后不會涉及侵犯知識產(chǎn)權(quán)類犯罪，但如果銷售金額達(dá)到一定數(shù)量，可能會構(gòu)成銷售偽劣產(chǎn)品罪。

第三，如果A公司將不合格的產(chǎn)品或者超出合同約定數(shù)量的產(chǎn)品不進(jìn)行剪標(biāo)直接銷售，可能涉嫌銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪。在上海市柯某某銷售假冒注冊商標(biāo)的商品一案中，柯某某與妻子高某某在接受K企業(yè)委托，生產(chǎn)某品牌包具并出口日本之余，為謀取更多利益，二人將檢測不合格但帶有某品牌等商標(biāo)的瑕疵品（即“尾單”）在其注冊的網(wǎng)店內(nèi)銷售。檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為，柯某某、高某某侵犯了權(quán)利人的注冊商標(biāo)專用權(quán)，應(yīng)認(rèn)定為銷售假冒注冊商標(biāo)的商品的行為，構(gòu)成銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪。

第四，如果A公司以代加工的便利，生產(chǎn)假冒注冊商標(biāo)的商品謊稱是B公司尾貨進(jìn)行銷售，可能涉嫌銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪和銷售偽劣產(chǎn)品罪。商品的注冊商標(biāo)標(biāo)識一般都不會徹底去除，商家會故意留下部分商標(biāo)標(biāo)識，使消費(fèi)者仍然可以識別相關(guān)品牌，給消費(fèi)者造成了“似剪非剪”“似磨非磨”的錯覺，本質(zhì)上屬于假冒注冊商標(biāo)的商品，構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，若銷售達(dá)到一定金額則可能構(gòu)成銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪。此外，假冒注冊商標(biāo)的商品往往是三無產(chǎn)品，若銷售的商品存在質(zhì)量問題，還有可能涉嫌銷售偽劣產(chǎn)品罪。

作者簡介

邢麗麗，山東德衡律師事務(wù)所高級權(quán)益合伙人、刑民交叉業(yè)務(wù)中心總監(jiān)，青島市律協(xié)刑委會委員，青島市優(yōu)秀律師，青島市司法局先進(jìn)個人，青島科技大學(xué)法學(xué)院兼職碩士生導(dǎo)師、青島大學(xué)法學(xué)院校外兼職導(dǎo)師。邢律師具有6年檢察院工作經(jīng)驗(yàn)，律師執(zhí)業(yè)16年來專注于刑事辯護(hù)，尤其擅長職務(wù)犯罪、經(jīng)濟(jì)犯罪、金融犯罪辯護(hù)，辦理百余起疑難復(fù)雜案件，數(shù)十個案例獲得定罪免刑、緩刑、無罪、不起訴等良好的辯護(hù)效果。發(fā)表數(shù)篇著作：《論我國偵查程序的缺陷與重構(gòu)》、《對我國庭審制度的思考》、《認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度下的刑事辯護(hù)》、《騙取貸款罪中“重大損失”的認(rèn)定》、《違法發(fā)放貸款罪中“國家規(guī)定”的界定》等文章，并作為副主編與著名刑辯專家錢列陽律師共同編著《銀行業(yè)務(wù)犯罪十二講》一書，由法律出版社出版發(fā)行。還致力于研究刑事風(fēng)險(xiǎn)防控，在全國各地銀行及企業(yè)講授刑事風(fēng)險(xiǎn)防控與刑事合規(guī)。

劉曉晨，山東德衡律師事務(wù)所執(zhí)業(yè)律師、刑民交叉業(yè)務(wù)中心秘書長、2023年度新銳律師，西南交通大學(xué)經(jīng)濟(jì)學(xué)、法學(xué)雙學(xué)士，西南交通大學(xué)法律碩士，具有證券從業(yè)資格、會計(jì)從業(yè)資格，專注于刑事辯護(hù)業(yè)務(wù)與刑民交叉業(yè)務(wù)，尤其擅長經(jīng)濟(jì)犯罪、金融犯罪辯護(hù)，辦理過多起無罪、不起訴、撤回起訴等“無罪”案件，曾發(fā)表《騙取貸款罪中“重大損失”的認(rèn)定》、《職務(wù)侵占罪中“非法占有目的”的認(rèn)定與辯護(hù)》、《違法發(fā)放貸款罪中“國家規(guī)定”的界定》等多篇專業(yè)文章。