經(jīng)濟(jì)觀察網(wǎng) 記者 姜鑫 梁冀  11月26日，證監(jiān)會(huì)發(fā)布《關(guān)于就上市公司監(jiān)管法規(guī)體系整合涉及相關(guān)規(guī)則公開征求意見的通知》，將證監(jiān)會(huì)現(xiàn)行關(guān)于上市公司監(jiān)管的部門規(guī)章以下層級(jí)規(guī)則、滬深證券交易所關(guān)于上市公司監(jiān)管的自律監(jiān)管規(guī)則歸并整合為182件。現(xiàn)就整合涉及證監(jiān)會(huì)的27件規(guī)范性文件（合并后制定規(guī)則6件、修改17件、廢止4件）向社會(huì)公開征求意見。

其中之一是，證監(jiān)會(huì)起草了《上市公司獨(dú)立董事規(guī)則（征求意見稿）》。意見反饋截止時(shí)間為2021年12月26日。

近期，康美藥業(yè)虛假陳述案中涉及的獨(dú)董面臨天價(jià)賠款引起爭(zhēng)論，30多家上市公司獨(dú)董紛紛遞交辭呈。

獨(dú)董規(guī)則

2001年8月，中國(guó)證監(jiān)會(huì)發(fā)布了“關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見”（下稱“獨(dú)董指導(dǎo)意見”），對(duì)上市公司獨(dú)立董事的任職條件、 選舉程序、 職責(zé)、 應(yīng)具備的獨(dú)立性和履職保障等事項(xiàng)提出了指導(dǎo)意見，要求上市公司董事會(huì)中至少要有三分之一的獨(dú)立董事，開啟了在中國(guó)境內(nèi)上市公司中正式建立獨(dú)立董事制度的大幕。

但至今，關(guān)于獨(dú)立董事的制度框架仍然為上述指導(dǎo)性文件，證監(jiān)會(huì)在原有內(nèi)容統(tǒng)一編排和改寫的基礎(chǔ)上，改為《獨(dú)立董事規(guī)則》。具體來說，此次修訂修改了規(guī)則之間不一致的內(nèi)容。根據(jù)新法優(yōu)于舊法的原則， 對(duì)《獨(dú)董指導(dǎo)意見》 與《關(guān)于加強(qiáng)社會(huì)公眾股股東權(quán)益保護(hù)的若干規(guī)定》（ 以下簡(jiǎn)稱《股東權(quán)益保護(hù)規(guī)定》）《上市公司章程指引》 等相關(guān)規(guī)定不一致的地方進(jìn)行修改，保證法規(guī)之間的一致性。同時(shí)，吸納了散落別處的規(guī)則內(nèi)容。 《獨(dú)立董事規(guī)則》 吸納《股東權(quán)益保護(hù)規(guī)定》 的相關(guān)內(nèi)容在對(duì)現(xiàn)行《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見》。

據(jù)了解，《獨(dú)立董事規(guī)則》 共七章， 三十條。 第一章總則， 明確獨(dú)立董事的含義， 對(duì)上市公司建立獨(dú)立董事制度、 董事會(huì)及其下設(shè)專門委員會(huì)中獨(dú)立董事的占比、獨(dú)立董事履行誠(chéng)信與勤勉義務(wù)提出總體要求； 第二章獨(dú)立性要求， 明確獨(dú)立董事獨(dú)立履行職責(zé)的具體要求、 不得擔(dān)任獨(dú)立董事的情形； 第三章任職條件， 明確擔(dān)任獨(dú)立董事應(yīng)當(dāng)符合的基本條件；第四章提名、 選舉和更換程序， 明確上市公司對(duì)獨(dú)立董事提名、選舉和更換程序、 信息披露要求等； 第五章獨(dú)立董事職權(quán)，主要明確獨(dú)立董事的履職義務(wù)、 特別職權(quán)及對(duì)重大事項(xiàng)發(fā)表獨(dú)立意見的情形；第六章履職保障， 對(duì)上市公司及有關(guān)人員保障獨(dú)立董事有效行使職權(quán)提出要求； 第七章附則。

具體來看，《獨(dú)立董事規(guī)則》要求獨(dú)立董事對(duì)上市公司及全體股東負(fù)有誠(chéng)信與勤勉義務(wù)， 并應(yīng)當(dāng)按照相關(guān)法律法規(guī)、 本規(guī)則和公司章程的要求，認(rèn)真履行職責(zé)， 維護(hù)公司整體利益，尤其要關(guān)注中小股東的合法權(quán)益不受損害獨(dú)立董事必須具有獨(dú)立性。

獨(dú)立董事應(yīng)當(dāng)獨(dú)立履行職責(zé)， 不受上市公司主要股東、實(shí)際控制人或者其他與上市公司存在利害關(guān)系的單位或個(gè)人的影響。在人數(shù)要求上，獨(dú)立董事原則上最多在五家上市公司兼任獨(dú)立董事，并確保有足夠的時(shí)間和精力有效地履行獨(dú)立董事的職責(zé)。

《獨(dú)立董事規(guī)則》還規(guī)定了不能擔(dān)任獨(dú)立董事的情況：

（一）在上市公司或者其附屬企業(yè)任職的人員及其直系親屬、 主要社會(huì)關(guān)系（ 直系親屬是指配偶、 父母、子女等； 主要社會(huì)關(guān)系是指兄弟姐妹、 岳父母、 兒媳女婿、 兄弟姐妹的配偶、 配偶的兄弟姐妹等）；

（ 二） 直接或間接持有上市公司已發(fā)行股份百分之一以上或者是上市公司前十名股東中的自然人股東及其直系親屬；

（ 三） 在直接或間接持有上市公司已發(fā)行股份百分之五以上的股東單位或者在上市公司前五名股東單位任職的人員及其直系親屬；

（ 四） 最近一年內(nèi)曾經(jīng)具有前三項(xiàng)所列舉情形的人員；

（ 五） 為上市公司或者其附屬企業(yè)提供財(cái)務(wù)、法律、 咨詢等服務(wù)的人員；

（ 六） 法律、行政法規(guī)、 部門規(guī)章等規(guī)定的其他人員；

（ 七） 公司章程規(guī)定的其他人員。

獨(dú)董責(zé)任與制度完善

2021年11月12日，康美藥業(yè)虛假陳述案一審宣判，被告康美藥業(yè)需要承擔(dān)24.59億的賠償責(zé)任，除實(shí)控人及主要參與造假者承擔(dān)全額連帶責(zé)任外，其他十三名簽字的董監(jiān)高分別在5-20%的范圍內(nèi)承擔(dān)連帶責(zé)任。十三名簽字董監(jiān)高中就包括公司5位原獨(dú)立董事——江鎮(zhèn)平、李定安、張弘3人在因康美藥業(yè)2016、2017年年報(bào)和2018年半年報(bào)簽字，被判承擔(dān)10%的連帶賠償責(zé)任。郭崇慧、張平則因只在康美藥業(yè)2018年半年報(bào)中簽字，被判承擔(dān)5%的連帶賠償責(zé)任。在此基礎(chǔ)上計(jì)算，獨(dú)董連帶賠償責(zé)任少則1.23億元，多則2.46億元。

對(duì)于近乎月薪1萬左右的獨(dú)董們來說，這個(gè)結(jié)果有些出乎意料，引起軒然大波。

北京盈科（上海）律師事務(wù)所周亞珠律師認(rèn)為，獨(dú)立董事等個(gè)人并非首次被證監(jiān)會(huì)因類似情況作出行政處罰。但是，被原告列入被告并最終被法院認(rèn)定承擔(dān)連帶賠償責(zé)任是比較少見的，因?yàn)榇祟惏讣性嬷饕P(guān)注的是可以列為被告的機(jī)構(gòu)主體。

獨(dú)立董事除了應(yīng)當(dāng)具有《公司法》和其他相關(guān)法律、法規(guī)賦予董事的職權(quán)外，上市公司還應(yīng)當(dāng)賦予獨(dú)立董事一些特別職權(quán)，除了上面的職權(quán)，獨(dú)立董事還需要就相關(guān)事項(xiàng)發(fā)表獨(dú)立意見。獨(dú)立性包括身份獨(dú)立、利益獨(dú)立、決策判斷獨(dú)立，但由上市公司給予津貼，實(shí)際上形成了雇傭關(guān)系，并不能完全獨(dú)立決策。目前來說卻是因?yàn)楦鞣N客觀情況（比如獨(dú)董薪酬等），會(huì)有“收益有限、風(fēng)險(xiǎn)無限”產(chǎn)生。

其實(shí)早在這次2020年新《證券法》修訂之前，2005年的《證券法》就規(guī)定，上市公司的所有董監(jiān)高，包括獨(dú)立董事，對(duì)上市公司信息披露違規(guī)有過錯(cuò)的，需要承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

北京時(shí)擇律師事務(wù)所臧小麗律師指出，證券法的“高管連帶賠償責(zé)任”規(guī)則已經(jīng)施行了將近二十年了，不是從康美藥業(yè)案才有的。而獨(dú)董之所以忽視法律上的這個(gè)責(zé)任和風(fēng)險(xiǎn)，是因?yàn)橹暗耐顿Y者賠償訴訟金額沒有康美藥業(yè)那么大。當(dāng)上市公司具有賠付能力的時(shí)候，不需要獨(dú)董來承擔(dān)這個(gè)連帶責(zé)任，專業(yè)證券維權(quán)律師就直接代理投資者向上市公司索賠了，讓獨(dú)董忽視了這個(gè)潛在的巨大風(fēng)險(xiǎn)，就以為當(dāng)當(dāng)花瓶沒事，隨便簽字也沒事。

今后，投資者索賠金額越來越大，投資者會(huì)越發(fā)重視自己的訴訟權(quán)利。獨(dú)立董事被投資者索賠的案例，不會(huì)那么少見了。臧小麗律師介紹，在她代理的樂視網(wǎng)投資者索賠訴訟一樣中，也已經(jīng)將所有的獨(dú)立董事都列入被告名單了，目前案件在北京金融法院審理過程中，尚未判決。

臧小麗律師分析認(rèn)為，康美藥業(yè)案獨(dú)董只承擔(dān)一定比例的連帶責(zé)任，實(shí)際上法院已經(jīng)是對(duì)獨(dú)董網(wǎng)開一面的了。今后不排除會(huì)有更多嚴(yán)格執(zhí)行《證券法》的民事判決出來，獨(dú)董承擔(dān)100%連帶責(zé)任才是立法的本案。實(shí)踐證明，康美藥業(yè)投資者索賠案，對(duì)所有上市公司的管理層，尤其是獨(dú)董行業(yè)產(chǎn)生巨大地震式效果，放縱上市公司違規(guī)，也有可能要承擔(dān)賠償責(zé)任。哪怕比例只有5%，以24.59億元為基數(shù)，賠償數(shù)額也會(huì)是驚人的！該判決將會(huì)督促中介機(jī)構(gòu)、專業(yè)人士、上市公司內(nèi)部高管和外部董事勤勉盡責(zé)，共同當(dāng)好資本市場(chǎng)的守門員。

中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院教授劉俊海表示，經(jīng)康美案影響，部分獨(dú)立董事或許發(fā)現(xiàn)自己缺乏履職的能力和條件，且本案獨(dú)立董事承擔(dān)的民事責(zé)任遠(yuǎn)高于收益，“辭職潮”反映出獨(dú)董的權(quán)利意識(shí)、責(zé)任意識(shí)、風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)在覺醒。該案也反映出獨(dú)立董事的制度設(shè)計(jì)存在問題，獨(dú)立董事不坐班，不了解公司經(jīng)營(yíng)狀況，2-3個(gè)月才去公司一趟，難以辨別相關(guān)議案和文件的真實(shí)性和合法性，簽字就擔(dān)責(zé)，風(fēng)險(xiǎn)和收益不匹配，得不償失。

劉俊海表示，“各方應(yīng)當(dāng)借康美案這一契機(jī)反思獨(dú)董制度向何處去，現(xiàn)在正處于一個(gè)十字路口。”劉俊海建議，可讓上市公司自主確定治理機(jī)構(gòu)，獨(dú)董制度和監(jiān)事會(huì)可以不共存，保留其一即可，由股東大會(huì)確定。

“如果保留獨(dú)董制度，上市公司應(yīng)當(dāng)設(shè)立專職的獨(dú)立董事，禁止兼職，其薪酬應(yīng)當(dāng)與公司非獨(dú)立董事持平，提供履職動(dòng)力，同時(shí)為獨(dú)立董事購買責(zé)任保險(xiǎn)，并不斷提高獨(dú)立董事的履職能力。”劉俊海稱。

劉俊海表示，選擇保留獨(dú)董制度，就要做到：一是獨(dú)董職位專職化，避免一人兼職多家的情況；二是薪酬公平化、合理化，和其他董事看齊，這樣獨(dú)董才有有動(dòng)力和壓力；三是給獨(dú)董上“董監(jiān)事及高級(jí)管理人員責(zé)任保險(xiǎn)”，降低其履職風(fēng)險(xiǎn)。